外資新法出臺：開放為基、擱置爭議、配套“留白”

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中國關(guān)于外商投資的三部法律被一部新法取代，這部定位為外商投資的基礎(chǔ)性法律突出了中國積極擴(kuò)大對外開放和促進(jìn)外商投資的主基調(diào)，但相關(guān)配套外商投資法的各項(xiàng)法律規(guī)定也需要盡快跟進(jìn)，尤其要倒逼一些現(xiàn)有體制機(jī)制的變革，與外商投資法相互協(xié)同，形成良性互動(dòng)。

3月15日，涉及95萬家外商投資企業(yè)的新法律——《外商投資法》，在十三屆全國人大二次會議上獲表決通過，此前為外商投資企業(yè)提供法律保障達(dá)數(shù)十年之久的三部法律將被該法所取代。

審議并表決這部新法，是今年全國“兩會”極為重要的議程之一，更是唯一一項(xiàng)立法議程，其重要性不言而喻。《外商投資法》定位為外商投資新的基礎(chǔ)性法律，隨著該法表決通過，意味著改革開放40年間，外商投資企業(yè)進(jìn)入中國市場將迎來一次重大變革。

新法“亮點(diǎn)”頗多——外商投資逐案審批時(shí)代結(jié)束，進(jìn)入準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理制度時(shí)代，對于禁止和限制外國投資者投資的領(lǐng)域，將以清單方式明確列出，清單之外充分開放，中外投資將享有同等待遇。外國投資者普遍關(guān)心的征收和補(bǔ)償、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等問題，也有明確規(guī)定。

不過，這部法律通過表決之后如何實(shí)施，將更真切影響外商投資企業(yè)的利益。尤其是基礎(chǔ)性法律的定位，使這部法律存有不少“留白”之處。比如對“外商投資”界定的準(zhǔn)確理解、VIE模式（協(xié)議控制）和離岸公司是否納入監(jiān)管等，都有待進(jìn)一步明確。

3月4日，在十三屆全國人大二次會議開幕前的新聞發(fā)布會上，大會發(fā)言人張業(yè)遂在回答中外記者提問時(shí)表示，外商投資法“這是我國外商投資管理體制的根本性變革，將提高投資環(huán)境的開放度、透明度和可預(yù)期性，為推動(dòng)形成全面開放新格局提供更加有力的法律保障�！�

商務(wù)部研究院國際市場研究所副所長白明表示，外商投資法千呼萬喚始出來，“相關(guān)配套外商投資法的各項(xiàng)法律規(guī)定也需要盡快跟進(jìn)，尤其要倒逼一些現(xiàn)有體制機(jī)制的變革，與外商投資法相互協(xié)同，形成良性互動(dòng)�！�

出臺正當(dāng)時(shí)

外商投資立法伴隨改革開放而生。41年前的1978年，改革開放基調(diào)定下，向外資企業(yè)開放是必然的順勢選擇，立法也隨之相應(yīng)跟上，當(dāng)年改革開放的“總設(shè)計(jì)師”鄧小平明確提出制定外國人投資法。

1979年7月，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》通過，并成為中國改革開放新時(shí)期第一批出臺的七部法律之一，由此可見其重要性。這部法律明確提出，允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人，按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)后，可在中國境內(nèi)同中國的公司、企業(yè)等共同舉辦合營企業(yè)。此后的1986年和1988年，《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》先后出臺。這三部法律，被稱為“外資三法”。這之后，在此基礎(chǔ)上，國務(wù)院、有關(guān)部門和地方陸續(xù)制定一大批有關(guān)外商投資的實(shí)施性、配套性法規(guī)和規(guī)章。

進(jìn)入新時(shí)期后，隨著中國深化改革、進(jìn)一步擴(kuò)大改革開放、與世界接軌等，“外資三法”日益捉襟見肘。2001年中國正式加入世界貿(mào)易組織，應(yīng)其之需，“外資三法”先后在2001年和2002年被修訂，刪除法律中要求外資企業(yè)在境內(nèi)優(yōu)先采購、實(shí)現(xiàn)外匯收支平衡等規(guī)定。2007年，《企業(yè)所得稅法》通過，內(nèi)外資企業(yè)稅制實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一。2013年9月,國務(wù)院批復(fù)成立中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)，對外商投資企業(yè)暫停實(shí)施“外資三法”規(guī)定的部分行政審批事項(xiàng)，自貿(mào)區(qū)試行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理方式。

對外開放的形勢，推動(dòng)外商投資法律進(jìn)一步完善。2013年，十八屆三中全會的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制。具體內(nèi)容包括統(tǒng)一內(nèi)外資法律法規(guī)；保持外資政策穩(wěn)定、透明、可預(yù)期。這之后，負(fù)責(zé)外商投資的主管部門商務(wù)部，很快行動(dòng)起來，2015年初對外公布《外國投資法（草案征求意見稿）》，當(dāng)時(shí)即已形成以統(tǒng)一的外商投資法律取代“外資三法”的立法方向。2018年12月23日，十三屆全國人大常委會第七次會議上，草案公開亮相，名稱悄然改為外商投資法。在3月15日通過前，外商投資法三次上會審議。

“中國利用外資的國際國內(nèi)形勢發(fā)生了新變化，帶來了新挑戰(zhàn)�！贝饲皡⑴c立法討論的環(huán)球律師事務(wù)所律師任清對《財(cái)經(jīng)》記者稱。

任清表示，從國際上看，跨國直接投資萎縮，國家間的引資競爭日趨激烈，國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則正在博弈中升級換代，此外，貿(mào)易和投資保護(hù)主義蔓延使得中國的外部環(huán)境日趨嚴(yán)峻；從國內(nèi)來看，外商對中國投資環(huán)境和營商環(huán)境提出一些抱怨，尤其是在同等享受支持政策、公平參與政府采購、平等參與標(biāo)準(zhǔn)制定、保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、禁止強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓等方面。其次，現(xiàn)行的外商投資法律、法規(guī)等與公司法等重復(fù)甚至沖突，目前中國的公司法、合同法等法律已經(jīng)比較完善，內(nèi)外資企業(yè)在應(yīng)當(dāng)適用統(tǒng)一的法律。再次，十八大以來，中國開始對外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度，這一新的管理模式需要通過法律予以固定下來。另外，面臨利用外資新形勢，有必要在法律中更加突出投資促進(jìn)和投資保護(hù)的內(nèi)容，并解決外商反映的突出問題。

對此，長期關(guān)注外商投資立法并參與討論的中國人民大學(xué)法學(xué)院教授葉林進(jìn)一步解釋稱，早期中國施行的吸引外商投資政策，反映了以市場換資金和以資金換技術(shù)的思路，但隨著改革開放的深化和中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對外商投資企業(yè)實(shí)行優(yōu)惠政策的待遇也引起爭議，境內(nèi)外投資者享受同等待遇的呼聲更高。同時(shí)，隨著內(nèi)資和外資企業(yè)所得稅并軌、國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓改革等，原來外商投資企業(yè)享受的許多優(yōu)惠已不存在。另一方面，中國的原有市場優(yōu)勢正在減弱，一些制造業(yè)、加工業(yè)的外商投資企業(yè)逐漸向他國轉(zhuǎn)移。

因此，中國需要制定更符合目前中國實(shí)際的外資法律，“可以說它是一個(gè)轉(zhuǎn)型時(shí)期的外商投資法”。葉林對《財(cái)經(jīng)》記者稱。

3月8日，在十三屆全國人大第二次會議上，全國人大常委會副委員長王晨在關(guān)于《外商投資法（草案）》的說明中稱，通過制定和實(shí)施外商投資法，堅(jiān)定實(shí)行高水平投資自由化便利化政策，保護(hù)外商投資合法權(quán)益，營造法治化、國際化、便利化營商環(huán)境，以高水平對外開放推動(dòng)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展。

爭議中提速

回顧外商投資法的起草、立法，白明將其比喻為處理好“磨刀”與“砍柴”之間的關(guān)系。

白明稱，新版外商投資法牽一發(fā)而動(dòng)全身，不能操之過急。但隨著中國的對外開放進(jìn)入到一個(gè)新階段，“針對外資立法也需要與時(shí)俱進(jìn)，不能因?yàn)閷π掳嫱馍掏顿Y法久議不決而拖對外開放的后腿。”

此前，2015年的外國投資法征求意見稿共11章170條，對外國投資者和外國投資的定義、準(zhǔn)入管理、國家安全審查、信息報(bào)告、投資促進(jìn)、投資保護(hù)、投訴協(xié)調(diào)處理、監(jiān)督檢查等八個(gè)方面作出細(xì)致規(guī)定。目前，《外商投資法》共5章42條。

回頭再看2015年的版本，葉林介紹，對于一些原則性的問題，比如投資保護(hù)、投資促進(jìn)、準(zhǔn)入的問題、安審的問題、投資者的認(rèn)定問題、爭議解決等都寫進(jìn)去了，還有很多相對細(xì)節(jié)的、有爭議的規(guī)定，商務(wù)部也作出了考慮和回應(yīng)，比如外商投資采用的VIE模式（協(xié)議控制）。

2015年的征求意見稿公布后，針對每個(gè)條款討論的觀點(diǎn)很快出現(xiàn)。實(shí)際上變成很多技術(shù)條款的討論，“但從外商投資的實(shí)務(wù)角度，這樣細(xì)致的條文內(nèi)容能不能準(zhǔn)確、合理反映中國外商投資的實(shí)際情況，與復(fù)雜多變的現(xiàn)實(shí)對接時(shí)，是否會有脫節(jié)的可能性？”葉林表示，這也是當(dāng)時(shí)討論時(shí)遭遇分歧的一個(gè)背景。

“一部涉及到數(shù)十萬家外商投資企業(yè)的基礎(chǔ)性法律，其影響不可謂不重大，存在這樣那樣的分歧是難免的�！比吻逭J(rèn)為。

任清分析稱，當(dāng)時(shí)其中主要的分歧點(diǎn)可能包括：如何認(rèn)定外資，包括在法律中是否及如何對間接投資、返程投資、VIE模式（協(xié)議控制）等作出規(guī)定；在實(shí)行負(fù)面清單管理模式的前提下，未來對外商投資實(shí)行什么樣的管理體制，外資管理、投資項(xiàng)目管理、行業(yè)管理等幾方面的關(guān)系如何處理；國家安全審查是納入法律中予以詳細(xì)規(guī)定，還是主要通過國務(wù)院制定行政法規(guī)予以規(guī)定；外商投資信息報(bào)告制度如何進(jìn)行設(shè)計(jì)等。

同樣曾參與立法討論的西安交通大學(xué)法學(xué)院院長單文華，自上世紀(jì)九十年代起就呼吁制訂一部統(tǒng)一的外資管理法。他對《財(cái)經(jīng)》記者稱，在立法思路上存在兩個(gè)方向，一是制定類似于外商投資法通則的基礎(chǔ)性法律；二是包羅萬象、集成各項(xiàng)具體立法的外商投資法典。“2015年的版本有一些具體制度在其中規(guī)定得比較詳細(xì)，因此更有點(diǎn)像外國投資法典。有關(guān)方面可能是因?yàn)橐庾R到一步到位制訂一部外資法典難度比較大，爭議比較多，需要的時(shí)間比較長，因此決定先制定一部外資法通則性質(zhì)的基礎(chǔ)性法律，然后再逐步推出各項(xiàng)具體的配套法律制度�！�

2018年末，立法提速。2018年12月23日，外商投資法首次提請審議，很快再次上會，并提請今年全國兩會審議。

葉林發(fā)現(xiàn)，新版《外商投資法》明顯瘦身，文本由長變短，內(nèi)容由具體變簡明，表述上也更慎重，基礎(chǔ)性和原則性更強(qiáng)，但也存在彈性和進(jìn)一步改革的空間。任清分析，這些變化可能主要是應(yīng)對中國利用外資的國際國內(nèi)新形勢和新挑戰(zhàn)。其次，避免因?yàn)椴煌�意見的存在而遲緩立法進(jìn)程，立法者更加準(zhǔn)確地把握了“外資基礎(chǔ)性法律”這一定位，更具體的規(guī)定將留給國務(wù)院行政法規(guī)和相關(guān)部門的規(guī)章。

白明認(rèn)為，無論是舊版本還是新版本，“《外商投資法》不是擺在案頭看的，而是拿來用的”。首先，新版《外商投資法》要讓更多的外商有更多的機(jī)會在中國更多的領(lǐng)域進(jìn)行投資。中國對外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理制度，取消逐案審批制管理模式。清單之外充分開放，中外投資將享有同等待遇；其次，新版《外商投資法》強(qiáng)調(diào)，要在政府采購、標(biāo)準(zhǔn)制定、政策優(yōu)惠等方面，體現(xiàn)出內(nèi)外資企業(yè)一視同仁；再次，新版《外商投資法》指出，政府及其有關(guān)部門制定涉及外商投資的規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)符合法律法規(guī)、不得違法減損外商投資企業(yè)合法權(quán)益或者增加其義務(wù)、不得違法設(shè)置市場準(zhǔn)入和退出條件、違法干預(yù)或者影響外商投資企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)等等。

待明確的外資議題

《外商投資法》旨在給外商投資企業(yè)營造穩(wěn)定、透明、可預(yù)期的營商環(huán)境。新法對外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理制度，取消逐案審批制管理模式，這些都令外商備受鼓舞。

但外資企業(yè)同樣很關(guān)注的內(nèi)容，如對安全審查制度只有原則性規(guī)定，對VIE模式（協(xié)議控制）是否納入監(jiān)管這些問題，則還有待明確。

VIE模式(協(xié)議控制)，是指在境外設(shè)立的上市公司與境內(nèi)的運(yùn)營實(shí)體相分離，境外公司通過協(xié)議的方式控制境內(nèi)運(yùn)營公司的經(jīng)營，VIE模式已成為中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)海外運(yùn)作的主要方式。

相關(guān)部門也早已關(guān)注到VIE模式（協(xié)議控制），2015年的外國投資法征求意見稿將協(xié)議控制明確規(guī)定為外國投資的一種形式，而這次通過的《外商投資法》并未對協(xié)議控制做出明確規(guī)定。

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任清表示，對VIE模式（協(xié)議控制）沒有作出明確規(guī)定，可能是考慮到這一問題的重要性、復(fù)雜性和敏感性�！皡f(xié)議控制之所以出現(xiàn)，有其特殊的歷史背景，在中國互聯(lián)網(wǎng)等產(chǎn)業(yè)的發(fā)展壯大過程中扮演了重要角色，目前仍然被大量企業(yè)包括很多上市公司所采用。”



但他同時(shí)提醒，從《外商投資法》第二條規(guī)定看，并未排除將VIE模式（協(xié)議控制）認(rèn)定為外商投資的可能性。該條規(guī)定，本法所稱外商投資，是指外國的自然人、企業(yè)或者其他組織（以下稱外國投資者）直接或者間接在中國境內(nèi)進(jìn)行的投資活動(dòng)，還規(guī)定，外商投資包括“法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式的投資”。



葉林指出，VIE模式（協(xié)議控制）還涉及多數(shù)離岸公司，在華投資的很多外國投資者來自離岸法域，離岸公司的股東和實(shí)際控制人很難被外商投資的主管部門了解，“在外商投資領(lǐng)域，如何對待離岸公司是一個(gè)重要的問題”。



這與“外商投資”的界定有關(guān)。任清認(rèn)為，《外商投資法》第二條規(guī)定，外商投資，是指外國的自然人、企業(yè)或者其他組織直接或者間接在中國境內(nèi)進(jìn)行的投資活動(dòng)。



“這可以有兩種理解，一是外國投資者通過位于第三地的實(shí)體間接在中國境內(nèi)進(jìn)行投資，二是外國投資者通過在中國境內(nèi)已經(jīng)設(shè)立的外商投資企業(yè)間接在中國境內(nèi)進(jìn)行投資。在第一種理解下，如果收購境外企業(yè)（包括離岸公司）在實(shí)質(zhì)上導(dǎo)致收購中國境內(nèi)外商投資企業(yè)，可能被視為對中國境內(nèi)企業(yè)的收購，即在中國境內(nèi)的投資�！比吻逭f。



不久前的2019年1月底，商務(wù)部部長助理李成鋼參加全國人大常委會專題講座演講時(shí)，曾提到對于制定出臺外商投資法、構(gòu)建新時(shí)期外資法律體系的幾點(diǎn)思考，其中提到了“要明確外資認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，解決返程投資、多層次再投資等的法律適用問題”。這或許給外商投資的準(zhǔn)確理解留下空間。



安全審查機(jī)制近年來成為世界一些國家外商投資領(lǐng)域中的重要問題。保障外商投資、并購不會威脅本國的安全，《外商投資法》規(guī)定，國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進(jìn)行安全審查。



單文華介紹，世界上不同國家的安全審查機(jī)制不一，但總的趨勢是擴(kuò)大安全審查的范圍、加大安全審查的力度。近年來英美國家都在加大對外商投資的安全審查和監(jiān)管。2017年9月，歐盟委員會發(fā)布?xì)W盟境外直接投資審查框架條例的立法建議，隨后歐盟發(fā)布統(tǒng)一外資安全審查框架建議。



“此前歐盟層面從未提到安全審查，原來歐盟也只有少數(shù)國家有安全審查機(jī)制，歐盟強(qiáng)化外商投資審查，可能會有更多的國家建立安審機(jī)制，實(shí)際上會使部分歐盟國家的安全制度網(wǎng)會收得更緊、更密。因此，從世界范圍來講，安全審查都是外商投資的關(guān)鍵一環(huán)。中國的《外商投資法》展示中國高水平的貿(mào)易和投資自由化便利化的同時(shí)，也需要加強(qiáng)并落實(shí)相應(yīng)的監(jiān)管�！眴挝娜A表示。



任清透露，有關(guān)部門正在起草關(guān)于外商投資國家安全審查的行政法規(guī)。他建議，對于安全審查的范圍，比較適宜的方式是既有列舉，以增強(qiáng)透明度和確定性；同時(shí)又有兜底條款，以實(shí)現(xiàn)維護(hù)國家安全的目標(biāo)。在列舉方面，可考慮從涉及的行業(yè)和領(lǐng)域、交易方式（例如是否僅對并購進(jìn)行安全審查）、是否以取得控制權(quán)為條件等方面進(jìn)行規(guī)定；安審的工作機(jī)制方面，可能會基本延續(xù)和改進(jìn)目前的部際聯(lián)系會議機(jī)制，審查流程方面，則可能會繼續(xù)分為一般性審查和特別審查兩個(gè)階段。



如何落地實(shí)施


如何落地和實(shí)施，是法律通過之后最為關(guān)鍵的問題。



3月10日，十三屆全國人大二次會議北京團(tuán)審議《外商投資法》草案，全國人大代表、北京市發(fā)改委主任談緒祥在發(fā)言中表示，下個(gè)階段北京市將按照法律實(shí)施的要求，做好相關(guān)清理工作，研究清理與外資新法不符的相關(guān)法規(guī)文件，全面清理取消對外資的準(zhǔn)入限制，全面清理取消政府采購、標(biāo)準(zhǔn)制定等方面內(nèi)外資不一致的政策措施。同時(shí)，密切關(guān)注外資新法和相關(guān)配套文件的出臺情況，做好對接。



在審議時(shí)，多位全國人大代表呼吁國務(wù)院及其有關(guān)部門，盡快制定負(fù)面清單、信息報(bào)告、國家安全審查等配套規(guī)定，保證法律有效實(shí)施。



曾參與立法討論的多數(shù)人士，如葉林、單文華等認(rèn)為，《外商投資法》立法存在“留白”和靈活性，為后續(xù)改革和試驗(yàn)預(yù)留了空間。



單文華舉例稱，關(guān)于外商投資的認(rèn)定，還提到“法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式的投資”，外商投資需要辦理投資項(xiàng)目核準(zhǔn)、備案的，按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行等。“如此頻繁地援引其他規(guī)范性文件，意味著外商投資立法在通過后的執(zhí)行階段需要大量的配套立法。這些配套立法可能已經(jīng)落地，可能還沒有完全成型，或者可能有不同的規(guī)定需要更新或修正�！�



他擔(dān)心，相關(guān)配套立法可以促進(jìn)相關(guān)領(lǐng)域政策和立法的轉(zhuǎn)變,但也容易在《外商投資法》落實(shí)和執(zhí)行的過程中面臨有法不依、“政出多頭”、規(guī)則沖突等潛在問題�！芭涮仔粤⒎ㄊ侵醒敫鞑块T、中央部門與地方政府在外資政策上的權(quán)限分配，實(shí)踐中仍然存在交叉或模糊的可能性。”



白明對《財(cái)經(jīng)》記者表示，未來在促進(jìn)《外商投資法》與國內(nèi)法律的銜接上需要進(jìn)一步研究。比如，隨著外資準(zhǔn)入的負(fù)面清單越來越短，外商在中國可以投資的領(lǐng)域越來越多，在保證投資自由化的同時(shí)，也需要考慮如何監(jiān)管。過去對中國企業(yè)的限制管理，通過行政命令、上下級行政的隸屬關(guān)系等就能調(diào)控，但對外資企業(yè)能否同樣適用值得考慮。




“在明確給予外商國民待遇的同時(shí)，新版的《外商投資法》中也保留了地方政府在法定權(quán)限內(nèi)制定相關(guān)外商投資促進(jìn)和便利化政策措施的權(quán)力。由于各地方發(fā)展重點(diǎn)不同，對于側(cè)重發(fā)展的領(lǐng)域，地方政府在政策上或許有所傾斜。”白明稱。